Francisco José González Cuesta

Abogado en González Cuesta Abogados

Real Decreto-ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo (BOE de 30/12/2021). Ir a la norma.

1. Introducción

Después de varios meses de intensas negociaciones entre el Gobierno y las organizaciones patronales y sindicales (CEOE, CEPYME, CCOO y UGT), el BOE del 30 de diciembre de 2021 publicó la «reforma laboral», que modifica varios artículos del Estatuto de los Trabajadores (ET) y de algunas otras normas laborales y de Seguridad Social. El presente artículo sólo constituye unas meras notas de urgencia a vuela pluma tras una primera lectura, para analizar la norma de forma muy resumida y práctica.

La nueva norma no deroga la reforma laboral del 2012. Hay aspectos que se mantienen inalterados; hay otros que cambian ―con mayor o menor profundidad―; y también se introducen algunas novedades.

La norma entra en vigor el 31 de diciembre de 2021 (día siguiente al de su publicación en el BOE), a excepción de algunas particularidades relativas ―fundamentalmente― a las nuevas modalidades contractuales.

2. Lo que no cambia de la reforma laboral de 2012

Respecto de la reforma laboral de 2012, la nueva norma no modifica ―y, por tanto, se conservan― algunos aspectos muy relevantes:

La indemnización por despido improcedente se mantiene en 33 días de salario por año de servicio, con un máximo de 24 mensualidades de salario.
No se devengan salarios de tramitación en el caso de que la empresa opte por el pago de indemnización, en lugar de por la readmisión.
Se mantiene, como causa económica para el despido objetivo, la disminución persistente de ingresos durante tres trimestres consecutivos.
Continúa sin ser necesaria la autorización administrativa para los despidos colectivos (ERE).
Continúa la prioridad de aplicación del convenio colectivo de empresa sobre el sectorial (excepto en materia salarial).
No se modifica el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (ET), referente a modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo (MSCT).
Las empresas de trabajo temporal (ETTs) pueden seguir actuando como agencias de colocación, en colaboración con las oficinas públicas de empleo.

3. Las novedades de la reforma laboral

La reforma laboral modifica algunos aspectos e introduce novedades. Las novedades más destacables son las siguientes:

3.1. Contratación temporal

En materia de contratación temporal se producen cambios profundos y se redefine la contratación temporal. Se establece que el contrato de trabajo ordinario será el indefinido (se pretende la recuperación de la primacía del contrato indefinido), desaparece el contrato de obra y servicio y sólo hay dos grandes tipos de contratos temporales (formativos y estructurales).

Formativos: A su vez se dividen en dos tipos:
1. De obtención de práctica profesional: Es el destinado a la obtención de la práctica profesional en una empresa adecuada al nivel de estudios obtenidos por el trabajador. Podrán celebrarse hasta un máximo de 3 años (o 5 años en el caso de personas con discapacidad) después de obtenida la finalización d ellos estudios. Tendrá una duración de mínima de 6 meses y máxima de 12 meses. Cebe establecer un período de prueba de duración no superior a un mes. No se podrán hacer horas extraordinarias, salvo por fuerza mayor. Su retribución será la prevista en el convenio colectivo de aplicación, y no podrá ser inferior al 60 %, durante el primer año, ni al 75 %, durante el segundo, de la cuantía recogida en el convenio para la categoría del trabajador, ni tampoco podrá ser inferior al SMI en proporción al tiempo efectivo de trabajo.
2. De formación dual o en alternancia: Permite combinar y compatibilizar la actividad laboral y los procesos formativos y busca adquirir la competencia profesional adecuada correspondiente a un determinado nivel de estudios (FP, universidad o catálogo de cualificaciones profesionales del Sistema Nacional de Empleo). Tendrá una duración de mínima de 3 meses y máxima de 2 años, pudiendo celebrarse a tiempo parcial. No cabe período de prueba, ni se podrán hacer horas extras ―salvo de fuerza mayor― ni complementarias. Se exige la figura de un tutor ―ya existente actualmente― que controle, ayude y vehiculice la actividad del trabajador. Su retribución será la prevista en el convenio colectivo de aplicación, y no podrá ser inferior al 60 %, durante el primer año, ni al 75 %, durante el segundo, de la cuantía recogida en el convenio para la categoría del trabajador.
Estructurales: Sólo podrán obedecer a dos causas:
1. Sustitución de otro trabajador: Se formalizará para sustituir a trabajadores con reserva del puesto de trabajo (IT, maternidad, paternidad, excedencia, etc.) o para cubrir la jornada reducida por causa legal o convencional. En el contrato se deberá indicar claramente ―como ya se venía exigiendo― la identidad del trabajador sustituido y la causa. Como novedad, y para garantizar el desempeño adecuado del puesto, se establece un plazo máximo de 15 días en que el trabajador sustituto y el sustituido pueden solapar su prestación de servicios al inicio del contrato de sustitución.
2. Circunstancias excepcionales de la producción: Podrá aplicarse siempre y cuando existan circunstancias de la producción que así lo amparen, entre ellas, el incremento ocasional e imprevisible y las oscilaciones que, aun tratándose de actividad normal de la empresa, generan un desajuste temporal entre el empleo estable disponible y el que se requiere. Tendrán una duración máxima de 6 meses ―ampliable a 12 por convenio colectivo― y con posibilidad de 90 días duración para actividades estacionales previstas y planificadas, sin posibilidad de encadenamiento (días no consecutivos) y notificando a la representación legal de los trabajadores (RLT) en el último trimestre del año anterior.

Se incrementan cotizaciones para este tipo de contratos: se modifica el art. 151 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS) para establecer que los contratos de duración determinada inferior a 30 días tendrán una cotización adicional a cargo del empresario a la finalización del mismo, equivalente a tres veces (×3) la cuota resultante de aplicar a la base mínima diaria de cotización del grupo 8 del Régimen General de la Seguridad Social para contingencias comunes (actualmente, 37,53 €), el tipo general de cotización a cargo de la empresa para la cobertura de las contingencias comunes (23,6 %).

Se incrementan sustancialmente las sanciones previstas en la Ley de Infracciones y del Orden Social (LISOS) en el caso de fraude en la contratación temporal, considerándose una infracción por cada trabajador afectado (no por empresa).

Se reduce la duración del encadenamiento o concatenación de contratos para considerar a un trabajador como fijo. Así, adquirirán la condición de trabajadores fijos los que en un período de 24 meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a 18 meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos por circunstancias de la producción. Con anterioridad a esta reforma el plazo era de 24 meses dentro de un período de 30 meses.

Se establece un régimen transitorio de aplicación en materia de contratación temporal: se ha fijado un período de 3 meses para que las empresas puedan adecuar sus contratos temporales, que se alargará hasta los 6 meses en el caso del desaparecido contrato de obra o servicio. Se mantienen los contratos de las modalidades anteriores (obra y servicio, eventual, interinidad o formación) que estén vigentes a fecha de la nueva norma hasta la finalización de su duración máxima en atención a la anterior regulación. Se establece una moratoria de 3 meses, es decir, hasta el 30 de marzo de 2022, para la entrada en vigor de los nuevos contratos de sustitución y de carácter formativo. Asimismo, se establece un régimen transitorio para aquellos contratos de obra y servicio y eventuales por circunstancias de la producción celebrados desde el 31 de diciembre de 2021 hasta el 30 de marzo de 2022, que se regirán por la normativa legal o convencional vigente en el momento de su concertación, pero su duración no podrá ser superior a 6 meses.

3.2. Contrato indefinido adscrito a obra

Se corresponde con el contrato antes denominado fijo de obra. El empleado del sector de la construcción contratado bajo esta modalidad irá siendo asignado a las diferentes obras que tenga la empresa.

A la finalización de la obra, la empresa deberá efectuar al trabajador una propuesta de recolocación, previo desarrollo de un proceso de formación, en caso de ser necesario. El contrato finalizará si el trabajador rechaza la propuesta, si la cualificación del trabajador no resulta adecuada, incluso tras recibir formación, o por inexistencia de obras en la provincia. En tal caso, el trabajador tiene derecho a percibir una indemnización del 7 % sobre los conceptos salariales establecidos en el convenio colectivo aplicable correspondientes a toda la vigencia del contrato, o la que establezca el Convenio General del Sector de la Construcción, si ésta es superior.

La finalización de la obra y la extinción de la relación deberán ser comunicadas a la representación legal de los trabajadores (RLT).

3.3. Contrato fijo-discontinuo

Se potencia el contrato fijo‑discontinuo que sustituye, en parte, al contrato de obra y servicio. La regulación es compleja y no se sabe cómo se adaptará a la realidad de cada sector y cada empresa.

Con la modificación del art. 16 del ET se potencia el contrato fijo‑discontinuo como fórmula idónea para la realización de trabajos de naturaleza estacional o vinculados a actividades productivas de temporada, o para el desarrollo de aquellos que no tengan dicha naturaleza pero que, siendo de prestación intermitente, tengan períodos de ejecución ciertos, determinados o indeterminados. Además, podrán desarrollarse a través de la contratación fija‑discontinua las actividades realizadas al amparo de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa; en este caso, el período de suspensión o de inactividad entre contratas o subcontratas, salvo previsión convencional específica, será de 3 meses.

Se permite la utilización de contratos fijos‑discontinuos por las empresas de trabajo temporal (ETTs).

La empresa deberá trasladar a la representación de los trabajadores, al inicio de cada ejercicio, un calendario con las previsiones de llamamientos durante todo el año. Asimismo, se desarrolla una nueva regulación a los llamamientos para reanudar este tipo de actividades, para darles una mayor seguridad y refuerzo.

Se reconoce toda la antigüedad del período de la relación laboral y no sólo de los períodos efectivamente trabajados.

3.4. Subcontratación

En materia de subcontratación no se lleva a cabo la profunda modificación que se pretendía por parte del Gobierno.

Se clarifica que el convenio colectivo aplicable, tanto para el contratista como para el subcontratista, será el sectorial de la propia actividad que desarrolle el contratista o subcontratista, con independencia de su objeto social y/o forma jurídica. El convenio de empresa sólo podrá aplicarse por el contratista si determina mejores condiciones salariales que el sectorial que resulte de aplicación.

No obstante, cuando existan convenios colectivos propios dentro de la empresa contratista o subcontratista, se aplicarán éstos, en los términos que resulten del artículo 84 del ET sobre concurrencia de convenios colectivos.

3.5. Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE)

La nueva norma pretende potenciar y reforzar los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) como medida que evite despidos colectivos. En concreto, incluye dentro de la legislación ordinaria los ERTEs por limitación o impedimento, que se han venido utilizado masivamente durante la pandemia derivada de la Covid-19.

Se flexibiliza la tramitación de los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción (ETOP), especialmente para las pequeñas empresas. De este modo, el período de consultas en empresas de menos de 50 trabajadores se reduce de 15 a 7 días.

Se establecen específicas exenciones a la cotización a la Seguridad Social sobre la aportación empresarial por contingencias comunes y por conceptos de recaudación conjunta para estos ERTEs, vinculadas a la realización de acciones formativas con el personal afectado y al mantenimiento del empleo:

90% en los ERTEs por fuerza mayor y en aquellos por limitación o impedimento.
20% en los ERTEs ETOP (por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción).

Si la empresa no cumple con el requisito de mantener el empleo, deberá devolver todas las exoneraciones de cada trabajador cuyo contrato se haya extinguido.

Se incluye como causa estructural y diferenciada de los ERTEs por fuerza mayor las limitaciones del desarrollo habitual de la actividad por decisión de la autoridad competente.

La protección por desempleo para el trabajador será del 70 % de la base reguladora durante toda su duración (hasta un máximo del 225 % del IPREM). Según establece la disposición adicional 101.ª de la Ley 22/2021, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022 (BOE de 29/12/2021) el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) para el año 2022 es:

IPREM diario:………………………… 19,30 €
IPREM mensual:…………………. 579,02 €
IPREM anual:……………………. 6.948,24 €
IPREM anual (14 pagas):… 8.106,28 €

3.6. Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo

Para dar respuesta a supuestos excepcionales y atender las necesidades de naturaleza macroeconómica o sectorial que justifiquen la adopción de medidas de ajuste y protección temporal, se introduce el art. 47 bis del ET que establece un nuevo sistema de suspensión de contratos de trabajo y reducción de jornada (Mecanismo RED de Flexibilidad y Estabilización del Empleo), que se activa mediante acuerdo del Consejo de Ministros, a través dos modalidades (cíclica y sectorial).

Sectorial: Se aplicará en aquellos sectores donde se aprecien cambios permanentes que generen necesidades de recualificación y de transición profesional de los trabajadores que los integran. Tendrá una duración máxima inicial de un año y la posibilidad de 2 prórrogas de 6 meses cada una. En caso de no cumplir los requisitos de mantenimiento del empleo se deben devolver las exoneraciones del empleado que se despide.
Cíclica: Se activará cuando se observe una coyuntura macroeconómica general que aconseje la adopción de medidas adicionales de estabilización. Tendrá una duración máxima de un año.

Durante los períodos de suspensión de contratos o reducción de jornada, las empresas podrán aplicarse exenciones parciales en sus cotizaciones a la Seguridad Social y los trabajadores afectados tendrán derecho a prestación por desempleo, que no consumirá cotizaciones.

3.7. Negociación colectiva

Los convenios colectivos sectoriales tendrán prioridad aplicativa en materia salarial sobre los convenios de empresa. En consecuencia, la cuantía del salario base y de los complementos salariales deja de ser una de las materias en cuya regulación los convenios colectivos de empresa gozan de prioridad frente a los sectoriales.

Se recupera la ultraactividad indefinida de los convenios colectivos (anterior a la reforma laboral de 2012); es decir, una vez concluida la duración pactada y denunciado el convenio, y salvo que se acuerde otra cosa, el contenido normativo mantiene su vigencia durante todo el tiempo que se extiendan las negociaciones para la renovación y no pierde su vigencia (sin límite temporal) hasta que se apruebe un nuevo convenio que sustituya al anterior. Transcurrido un año desde la denuncia del convenio, las partes negociadoras deberán someter sus discrepancias a los procedimientos de mediación que se establezcan en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico.

Gijón, 30 de diciembre de 2021.